摘要：其中的等字就说明民事权益的类型是开放的。 ...
如萨特关于自由的学说，不是简单地论证自由是人的权利，而是指出自由是人的存在方式。
尽管英国人为此不懈努力并试图完善，但以理论方式阐释地产权的本质和起源并不像所有权一样简单。意大利法，所有人可用的地产规划工具太少，连对美国而言相对简单的都没有规定，比如：(1）财产指定处理权powers of appointment, (2）不确定剩余财产权contingentremainders, (3）未生效权益springing or shifting interests, (4）附条件全部或部分终止利益estates subjectto total or partial defeasance, (5）可撤销利益determinahle estates，（6determinable estates J6）附条件回复权possibilities of rever-ter, （7）终止权powers of termination。
该体系倘若想要放宽创设土地权益的自由，只能寄希望于改革的缓和了。反封建的号角尽管不像以前那么强有力，却仍有精神推动力。一个人的土地保有状况决定着他的财富、权力、社会地位、职业、参与的法院和面临的诉讼。在欧洲大陆的法学院，私法课程中对财产法课题给予的关注远不及美国法学院，在美国有一门或两门财产法课程是必选课，通常还有其他相关的选修课。在这点上，大陆法系的物权法定概念收回了 Holmes法官的陈述。
普通法和之后美国法的主要概念是地产权，这些概念及他们所在的法律体系在诺曼底征服之前都不存在。进而言之，当他按照封建模式分封土地给臣仆和教堂，确认拥护他的英国贵族的土地保有权时，他保留了所有权。{101}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第18-19页。
{58}苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则》，载台湾政治大学法学院中国大陆法制研究中心编：《转型中的中国大陆法制》，台湾元照出版公司2011年版，第15-29页。哈特认为他的关于法是什么的理论是描述性的，因为它在道德上是中立的，而德沃金将其错误地解读为诠释性的，诠释性法理论是德沃金所好，却并非哈特的追求。因此，可以说，人格权是一个发现的过程，而不是法定的结果。{40}这种法律原则的原则，看起来更像是一个不可能完成的任务，因为一旦这种所谓的 法律原则的原则也数量众多，则它们之间也难免产生竞争，此时是否要去寻求更高位阶的法律原则的原则的原则呢？ 我认为哈特所谓的开放性结构是成文法国家和判例法国家都无法克服的阿喀琉斯之踵，可谓是法律天生的缺陷。
{111}显然，大陆法系国家人格权的立法例主要是通过制定成文法，但是德国通过宪法法院创设人格权的立法例较为独特，是对传统法律实证主义的有效突破，赋予法官/法院一定的 造法功能，从而不可能再倒退回去主张人格权法定。{96} 以康德和哈特的观点言之，法律和道德应该分离，但是，这种分离的前提是肯认道德权利的存在，否则，将是极为危险的，因为其可能阻止人们向法律之外寻求道德上之正义，而滑向实在法暴政。
在以往的丰富多彩的人格权法律实务中，人格权并非法定的情形所在多有，未见其不能获得有效之保护。{78}[德]康德著：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第42页。但是，若人格权因其重要性必须在宪法中予以规定，则同样极为重要的财产权，也应该规定之。事实上，人格权不存在设定的问题，人格权既非宪法所能设定，亦非民法所能设定，人格权超越于二者之上。
在《民法通则》颁布实施以后，最高人民法院《关于关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保护法》和《消费者权益保护法》等法律和司法解释也都对隐私作出了规定，但始终没有规定隐私权。{102}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第19-20页。范伯格并且认为这个替代方案是可行的。{76}但是，康德所谓的权利，并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，它只表示前者的自由行动与别人行为的自由的关系。
马尔霍兰批评萨姆纳将权利视为被保护的利益，即通过考察是否存在提供给A物质利益的义务，来识别A是否为权利所有者，导致即使A拥有权利也无需成为共同体的负责任的成员。据美国学者的研究，现在能为物权法定主义提出坚强辩护的，只有经济分析的理论，即认为采用法定主义是因为立法者欲建立标准化物权，种类有限、内容统一，因此可以大幅降低市场中物权交易的估量成本，抑制它的不断扩增。
{66}英国的法律和其经济发展究竟是什么关系，韦伯没有说清楚。 注释: {1}王利明教授在《法学研究》2003年第2期发表的《人格权制度在中国民法典的地位》一文，是较早系统提出该问题的影响甚广的研究文献。
我国《民法通则》并未规定隐私权，但学界主张应当对隐私权予以法律保护的呼声很高。因此，有学者指出，自20世纪50年代以来，德国在自然人人格权及其保护领域通过法律实务排除了 狭隘的法律实证主义。{75}Kant, Handshriftlicher Nachlass. AA. Vol, viii. p.322.转引自[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第14-15页。哈特说法律与道德分离这项主张的其中一个面向是：法律上的‘权利和‘义务，可以不需要道德上的理由，或者说，不需要具备道德的力量。{93}[美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第252页。戴维森举例说就像如下关于母亲的说法一样：一位母亲就是某个人的母亲。
正如学者指出，人格权因为没有特殊的关系规范，是单纯的主观权利，而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系，亲属、继承为一定身份者间的财产和非财产关系，不可同日而语。须知人格权法定只是一种将人格权的权利内容、类型等明晰化{42}的努力，它无法为法典化提供立法论上的逻辑基础，至多只是在功能主义范畴内，为人格权法典化找到一个和物权法典化、债权法典化等量齐观的合理理由。
{29}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第137页。{71}弗里德里希·A.哈耶克的The Counter-Revolution of Science一书就是该领域的经典之作。
这个说法似乎体现了一种显而易见的关于真的真谛。{75}康德还将通过单纯意志而拘束的能力同强制结合起来，拥有‘一项权利意味着……[有]资格凭借个体的单纯意志去强迫他人作为或不作为，否则就与自由无关。
{23} 戴维森乐观地说走向真理的步骤会是很简单的，因为一个陈述是真的，只要有一个事实与它相符合。参见谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，载《人大法律评论》（2009年卷），第119页。其实不仅是在法律领域，在人文社会科学诸多领域，都产生了对理性主义、科学主义的反动。最强大的法定权利包括司法能动主义，但不必然包含大量的法律活动。
张新宝：《我国人格权立法：体系、边界和保护》，《法商研究》2012年第1期，第7页。也正是因为人格权体系化的逻辑前提并不清晰，有学者提出，人格权的法定化是未来中国民法典中人格权法独立成编的逻辑前提。
{86}See Joel Feinberg, The Nature and Value of Rights,4 The journal of value inquire 243（1970）. {87}参见[奥]维特根斯坦著：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1985年版，导论（[英]罗素）第11页。这里，普通人类行动者的先见之明几乎彻底失败，而其行动则产生了与预期恰恰相反的结果。
{32}这里提到法定+法官创造性司法模式，似乎对中国法院和法官期待甚高，殊不知之所以人格权法定，无非是既不相信自然人可以很好地发现、享受自身之人格权，也不相信法院、法官能够创造性司法，{33}并且，中国的法官有多少司法自由裁量权也是很可疑的，所以将人格权法定了事。第（1）等值式中当且仅当人格权是法定的的表述，存在两个问题：第一，当人格权是法定的并不妥当，是误认部分法律规定的现象为全部。
{5} 对权利的解读、构造、入典，并非易事。在大多数情况下，当人们说某人有权利做某件事的时候，其含义是如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了证明干涉的合理性，人们必须提出一些特别的理由。他认为《德国民法典》作为一般抽象的私法，其体系原则上不是取向于社会生活秩序，毋宁是主观权利的概念性表现形式：请求权、物权与人格性权利。{106}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第212页。
参见尹田：《论人格权的本质：兼论我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期，第3-14页。第（2）等值式中最为明显的错误恰恰是人格权法定，不符合人格权非由法定的事实，因此同样是不成立的。
{15}非法定论者不是严格的术语，仅仅是为了便于与人格权法定论者相对应而使用，无其他用意。{93}以德沃金的权利论观之，被德沃金批评最力的哈特，其理论显然属于占支配地位的理论，其权利观也与德沃金不同。
{88} 需要指出的是，学者们在从事相关研究和翻译的时候，并未严格区分主观权利和权利，一般是等同使用的。或者按照戴维森的说法： （2）陈述人格权法定，符合人格权法定的事实。
